作者簡介 | 蔣大興，北京大學法學院教授
文章來源 | 南開學報(哲學社會科學版) 2019年第3期
內容提要：中央關于不再設立國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會的規(guī)定, 引發(fā)了國資監(jiān)管權力分配以及國企治理結構設計的困惑。國有重點大型企業(yè)不設立監(jiān)事會, 主要是指其不設立外派監(jiān)事會, 并不影響其依照法律設立內部監(jiān)事會進行國資監(jiān)管職能調整, 也即, 此調整僅僅是“國家審計職能”的優(yōu)化, 并非“社會審計職能的取消”, 更非“國企公司治理開始向審計署轉移”。國資委作為履行出資人職責的機構, 其內設機構的調整, 應考慮其履職效率, 并遵循有助于提升規(guī)制效率、避免職能交叉等原則。在國有企業(yè)經濟表現普遍向好的當下, 在機構設置上要防止發(fā)生因履行出資人職責機構的泛化而導致國資監(jiān)管“走老路”的現象。
關鍵詞：國企 國資委 審計署 監(jiān)事會
2014年, 國資委主任張毅認為:“外派監(jiān)事會制度是符合國情、適應企情、行之有效的國有企業(yè)監(jiān)督制度, 外派監(jiān)事會是國資監(jiān)管工作的重要組成部分和深化國企改革的重要力量。”然而, 2018年中共中央印發(fā)的《深化黨和國家機構改革方案》 (簡稱《改革方案》) 提到:優(yōu)化審計署職責。改革審計管理體制, 保障依法獨立行使審計監(jiān)督權, 為整合審計監(jiān)督力量, 減少職責交叉分散, 避免重復檢查和監(jiān)督盲區(qū), 增強監(jiān)督效能, 將國務院國有資產監(jiān)督管理委員會的國有企業(yè)領導干部經濟責任審計和國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會的職責劃入審計署, 相應對派出審計監(jiān)督力量進行整合優(yōu)化, 構建統一高效審計監(jiān)督體系, 不再設立國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會。由此, 明確將國資委的國企領導干部經濟責任審計和國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會的職責劃入審計署, 不再設立國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會 (簡稱外派監(jiān)事會) , 可能形成對國資委職能定位的重組及國有重點大型企業(yè)治理機制的調整。
換言之, 國企領導干部經濟責任審計和國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會職責并歸審計署, 是否意味著審計署將成為“履行出資人職責的機構”?同時, “對派出審計監(jiān)督力量的整合優(yōu)化”, 是否意味著國資委相應機構應當予以調整?不再設立國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會, 是否意味著國有重點大型企業(yè)在內部公司治理上, 不能或不需設立“內部監(jiān)事會”?這些問題對國資委職能定位及調整具有直接影響, 需要明確的解釋和回答。結合《企業(yè)國有資產法》及公司法原理, 需對上述改革方案未明確厘定的紛爭進行理論解釋。國企部分審計職能回歸審計署, 不代表國資委應取消國企的內設審計監(jiān)督機構, 同時, 取消國企外部監(jiān)事會, 也不代表國企不需設置內部監(jiān)事會——從外派監(jiān)事會制度的產生過程來看, 該種職能調整, 僅僅是“國家審計職能”的優(yōu)化, 并非“社會審計職能的取消”, 更非“國企公司治理開始向審計署轉移”。
從稽察特派員到外派監(jiān)事會
一
在國企設立外派監(jiān)事會由來已久, 最早可追溯到1994年《國有企業(yè)財產監(jiān)督管理條例》出臺之時。外派監(jiān)事會可謂與中國國企市場化發(fā)展道路相伴而生, 是對“未公司化”的國企實行“政企分開”的產物, 也是對未改制的重點大型國企實行“類公司化管理”的結果。但外派監(jiān)事會制度的推行并不順利——在其推行過程中, 曾與稽察特派員制度“并行推進”“競爭共存”。尤其在1998年到2000年間, 外派監(jiān)事會事實上被稽察特派員所取代。直到2000年3月15日國務院以第283號令公布《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》, 稽察特派員制度才被終止, 外派監(jiān)事會重新一枝獨秀, 成為國有重點企業(yè)規(guī)范采用的主要外部監(jiān)督機制。就此而言, 外派監(jiān)事會制度也可以說是在總結和全面繼承稽察特派員制度的基礎上留存的。因此, 如欲回答此次中央取消國企外派監(jiān)事會將產生怎樣的國企監(jiān)督及內部治理方式的調整等這類問題, 有必要事先厘清稽察特派員的功能職責, 觀察從稽查特派員到外派監(jiān)事會國企監(jiān)督機制經歷了怎樣的制度變遷。
稽察特派員制度是按照1993年《國務院機構改革方案》設立的。1998年, 國務院以第246號令頒布了《國務院稽察特派員條例》, 正式引入對國有重點大中型企業(yè)實行的稽察特派員制度。按照《條例》規(guī)定, 稽察特派員制度是旨在“加強對國有重點大型企業(yè)的財務監(jiān)督, 評價國有重點大型企業(yè)主要負責人員的經營管理業(yè)績”而設立?；焯嘏蓡T由國務院派出, 代表國家對國有重點大型企業(yè)行使監(jiān)督權力?；樘嘏蓡T對國務院負責, 由國務院任免, 一般由部級、副部級的國家工作人員擔任, 每個稽查特派員配助理若干人, 組成稽查員辦事處, 一般負責5個企業(yè)的稽查工作, 一般每年到被稽查企業(yè)稽查兩次; 稽查特派員和稽查特派員助理的任期為3年, 可以連任, 但對同一企業(yè)不得連任。國務院設稽察特派員總署, 工作機構設在人事部?；焯嘏蓡T依照本條例的規(guī)定, 維護國家作為所有者的權益, 以財務監(jiān)督為核心, 對被稽察企業(yè)進行稽察?；焯嘏蓡T與被稽察企業(yè)是監(jiān)督與被監(jiān)督的關系?；焯嘏蓡T不參與、不干預被稽察企業(yè)的經營管理活動。
稽察特派員的主要職責分為兩個方面:一是通過財務稽查, 發(fā)現問題, 防止國有資產的貶值和流失;二是以財務分析為基礎, 對經營者的經營業(yè)績作出評價。具體來說, 稽察特派員需履行下列職責: (一) 檢查被稽察企業(yè)主要負責人員貫徹執(zhí)行有關法律、法規(guī)和國家政策的情況; (二) 查閱被稽察企業(yè)的財務報告、會計憑證、會計賬簿等會計資料以及與企業(yè)經營管理活動有關的其他一切資料, 驗證被稽察企業(yè)的財務報告等資料是否真實反映其財務狀況, 主要包括資產負債情況、還債能力、獲利能力、利潤分配、資產運作、國有資產保值增值等; (三) 監(jiān)督被稽察企業(yè)是否發(fā)生侵害國有資產所有者權益的情況; (四) 對被稽察企業(yè)主要負責人員的經營管理業(yè)績進行評價, 對被稽察企業(yè)主要負責人員的獎懲、任免提出建議。
雖然在制度上, 外派監(jiān)事會很早就存在, 甚至早于稽察特派員, 但外派監(jiān)事會的規(guī)?；?、有序化的發(fā)展, 是與稽察特派員制度的運用密不可分, 甚至可以說, 逐漸流行的外派監(jiān)事會制度實際上是從稽察特派員制度演繹而來, 基本繼承了稽察特派員制度的衣缽。外派監(jiān)事會在功能設計及組織構成上, 也基本與稽察特派員相同, 尤其是在2000年通過外派監(jiān)事會的專門文件后, 外派監(jiān)事會制度基本上是稽察特派員制度的翻版。
早期國企外派監(jiān)事會的組成基本全部外部化和行政化, 主要負責財務監(jiān)督和人事任免/獎懲監(jiān)督。例如, 按照1994年《國有企業(yè)財產監(jiān)督管理條例》的規(guī)定, 國務院有關部門對國務院指定由其監(jiān)督的企業(yè)和企業(yè)集團履行監(jiān)督職責時, 可向企業(yè)派出監(jiān)事會;國務院授權的全國性總公司對其所屬企業(yè)財產履行監(jiān)督職責時, 也可向企業(yè)派出監(jiān)事會。監(jiān)事會是監(jiān)督機構根據需要派出的對企業(yè)財產保值增值狀況實施監(jiān)督的組織。該時期監(jiān)事會的構成人員具有明顯的外部性、行政性, 是國務院授權的監(jiān)督機構派出, 由企業(yè)外部特定機構/行政機構人員或其選派的人員組成。而且, 為保障外派監(jiān)事的履職獨立性, 法律要求監(jiān)事會成員全部兼職, 且要求原則上不得在企業(yè)任職, 即便是職工監(jiān)事, 也是由監(jiān)督機構選任, 避免內部控制。監(jiān)事會主要對企業(yè)財務報告進行監(jiān)督, 評價企業(yè)經營效益和確保企業(yè)財產保值增值, 對廠長經歷的任免及獎懲提出建議, 或者為廠長經理提供咨詢意見。正是因為監(jiān)事會的此種“財務監(jiān)督”為主的設計, 法律要求監(jiān)事會和監(jiān)事“不得干預企業(yè)經營權”, 以確保企業(yè)成為獨立自主的經營主體。監(jiān)事會如果出現對企業(yè)經營自主權的干預行為, 需要承擔法律責任。
在2000年《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》通過后, 監(jiān)事會的上述外部、獨立、不干預企業(yè)經營的角色進一步固化。外派監(jiān)事會呈現出取代稽察特派員的一面, 基本上對稽察特派員制度進行全面接管。按照條例規(guī)定, 監(jiān)事會是“選擇性派出”, 并非所有國有企業(yè)都要設立監(jiān)事會, 而是國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會由國務院派出, 對國務院負責, 代表國家對國有重點大型企業(yè)的國有資產保值增值狀況實施監(jiān)督。國務院派出監(jiān)事會的企業(yè)名單, 由國有企業(yè)監(jiān)事會管理機構提出建議, 報國務院決定。從2000年8月對首批27戶國企派出監(jiān)事會, 先后陸續(xù)向117戶國有重點企業(yè)派出監(jiān)事會。在職責上, 監(jiān)事會以財務監(jiān)督為核心, 根據有關法律、行政法規(guī)和財政部的有關規(guī)定, 對企業(yè)的財務活動及企業(yè)負責人的經營管理行為進行監(jiān)督, 確保國有資產及其權益不受侵犯。在具體職責上, 監(jiān)事會與稽察特派員的制度繼受體現得至為明顯。而且, 監(jiān)事會與企業(yè)是監(jiān)督與被監(jiān)督的關系, 監(jiān)事會不參與、不干預企業(yè)的經營決策和經營管理活動。法律仍然希望外派監(jiān)事會與企業(yè)經營維持適當距離。但監(jiān)事會組設上, 仍采集中體制, 專門設立監(jiān)事會辦公室作為監(jiān)事會的管理機構。監(jiān)事會管理機構負責監(jiān)事會的日常管理工作, 協調監(jiān)事會與國務院有關部門和有關地方的聯系, 承辦國務院交辦的事項。監(jiān)事會管理機構是一個外部的行政監(jiān)管機構。國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會由國有資產監(jiān)督管理委員會代管。國務院國資委監(jiān)事會工作局 (國有企業(yè)監(jiān)事會工作辦公室) 承擔國有企業(yè)監(jiān)事會的日常管理工作, 監(jiān)事會主席對口分管監(jiān)事會辦事處。
很明顯, 無論是稽察特派員還是外派監(jiān)事會制度, 都是企業(yè)外部的治理監(jiān)督機構, 稽察特派員和外派監(jiān)事會在組成、職責及經費來源等方面都具有很強的行政性。雖然稽察特派員和外派監(jiān)事都是基于國務院機構改革、試圖精簡機構、實現政企分開而設, 故在職責安排上, 不僅從正面要求其主要進行財務和人事監(jiān)督, 還特別強調其不得干預企業(yè)經營, 以與企業(yè)經營事務保持距離, 實現政企分開, 但顯然稽察特派員和外派監(jiān)事仍是外部的“行政化”監(jiān)管機制, 并未實現與公司內部治理的嵌套, 此種監(jiān)督方式因有強力的行政資源作后盾, 對企業(yè)的監(jiān)督效果明顯, 但其與公司內部治理的不協調以及相互的不協調也甚為明顯。尤其是, 該兩種機制的設計均以“財務監(jiān)督”為中心, 以行政監(jiān)督為本質, 與其他國家外部監(jiān)督機構的監(jiān)督沖突更為明顯, 例如審計署, 很容易形成國家審計機構的財務監(jiān)督與稽查特派員、外派監(jiān)事的財務監(jiān)督的重復行動, 由此, 給被監(jiān)督企業(yè)不當增加了配合成本和財務負擔。
撤銷外派監(jiān)事會與公司治理優(yōu)化:國企如何改變?
二
在中央出臺取消外派監(jiān)事會的改革措施前, 坊間也普遍認為外派監(jiān)事會存在明顯危機。一些企業(yè)或學者主張, 鑒于外派監(jiān)事會所存在的行政性特點, 遲早應取消外派監(jiān)事會的設置, 以內部監(jiān)事會或者行業(yè)監(jiān)事會代替, 或者采取“外派內設”、“外派內聯”等方式, 直至走向獨立監(jiān)事制度。例如, 王世權認為, 國企集團整體改制上市后, 集團公司的空殼化使得履行出資人監(jiān)督職責的外派監(jiān)事陷入了兩難的困境。國企監(jiān)事會制度直面如何創(chuàng)新的現實選擇, “外派內設”、“外派內聯”與“獨立監(jiān)事”成為國企監(jiān)事會制度創(chuàng)新的關鍵概念。 國資委也吸收了設立行業(yè)監(jiān)事會的建議, 在內設的監(jiān)事會管理機構上, 根據行業(yè)突出監(jiān)管的差異性。然而, 中央正式決定取消外派監(jiān)事會之后, 是否意味著監(jiān)事會在國企完全消失?是否在國企存在內設監(jiān)事會的可能?在改革前的實踐中, 國資委系統對監(jiān)事會應如何改革, 一直存在著各種不同的探索和方案。例如, 有學者對國務院國資委以及北京、青島、上海、吉林等省市的調研發(fā)現, 在國企集團整體上市的背景下, 國有上市公司的監(jiān)督方式主要形成了“外派監(jiān)事會+內部監(jiān)事會”“外派監(jiān)事會→內部監(jiān)事會”和“外派監(jiān)事+其他監(jiān)事=內部監(jiān)事會”三種典型的監(jiān)事會改進模式?！巴馀杀O(jiān)事會+內部監(jiān)事會”是改革前國資委主推采用的模式, 即外派監(jiān)事會監(jiān)督集團, 并對集團在上市公司的投資以股東身份進行延伸檢查, 內部監(jiān)事會則正常履職;“外派監(jiān)事會→內部監(jiān)事會”是此前國內金融企業(yè)采用的模式, 集團整體上市后, 撤銷了外派監(jiān)事會, 只設立內部監(jiān)事會, 部分外派監(jiān)事會主席和專職監(jiān)事轉為內部監(jiān)事;“外派監(jiān)事+其他監(jiān)事=內部監(jiān)事會”是改革前一些地方國資委采用的模式, 國資委提名的專職監(jiān)事通過股東大會選舉進入上市公司監(jiān)事會, 與其他內部監(jiān)事一起組成內部監(jiān)事會。
可見, 在《公司法》明確規(guī)定了國有公司應設立內部監(jiān)事會的背景下, 撤銷外派監(jiān)事會為國企公司治理進一步“向公司法靠攏”營造了機會。外派監(jiān)事會的優(yōu)點是監(jiān)督獨立, 其缺點是過于行政化及“非常駐監(jiān)督”、不干預企業(yè)經營, 無法及時對錯誤、有問題的經營決策予以監(jiān)督, 導致其監(jiān)督呈現明顯的“事后諸葛”、“懲罰糾錯型監(jiān)管”的特點。為此, 國資委在新形勢下, 要結合外派監(jiān)事會的優(yōu)缺點, 重新設置/協調國企內部監(jiān)督機構的職能分工, 在企業(yè)內部實現“外派監(jiān)事會內部化”以及“內部監(jiān)事會外部化”雙重變革。
對國有企業(yè)而言, 撤銷外派監(jiān)事會, 并不代表徹底取消/廢除國企的監(jiān)事會設置, 相反, 意味著國企要進行“外派監(jiān)事會內部化”的治理優(yōu)化。這是由改革方案本身的邏輯、公司法的規(guī)范要求以及國企改制的實踐進化等因素決定的。
其一, 改革方案本身的邏輯——不再設立國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會。按照改革方案的上述要求, 僅僅是否定了國有重點大型企業(yè)的監(jiān)事會, 如前所述, 在現行制度環(huán)境下, 該種監(jiān)事會僅是“外派監(jiān)事會”。可見, 改革方案并未否定國企設立的任何監(jiān)事會, 尤其是沒有否定已進行公司化改制的國企依照公司法及《企業(yè)國有資產法》設立內部監(jiān)事會——基于立法權限的法定, 中央在改革方案中無法廢除《公司法》及《企業(yè)國有資產法》中的相關規(guī)定。因此, 不能認為改革方案徹底取消了國企監(jiān)事會 (包括內設監(jiān)事會) 這一公司治理機構。
其二, 公司法的規(guī)范要求——需要設立內部監(jiān)事會。按照《公司法》的規(guī)定, 有限公司、股份有限公司設置監(jiān)事會, 有限公司股東人數較少或者規(guī)模較小的, 可以設1-2名監(jiān)事, 不設監(jiān)事會。國有獨資公司應當設立監(jiān)事會, 而且, 其成員不得少于五人, 其中職工代表的比例不得低于三分之一, 具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會成員由國有資產監(jiān)督管理機構委派;但是, 監(jiān)事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生。監(jiān)事會主席由國有資產監(jiān)督管理機構從監(jiān)事會成員中指定。同時, 《企業(yè)國有資產法》第19條也規(guī)定:“國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司依照《公司法》的規(guī)定設立監(jiān)事會?！笨梢? 對于已實現公司化改制的國企, 設立內部監(jiān)事會是現行立法的強制要求, 僅在股東人數較少或者規(guī)模較小的有限公司, 法律才允許不設監(jiān)事會, 而以1-2名監(jiān)事取代。即便此種情形, 該1-2名監(jiān)事在功能上也相當于監(jiān)事會, 履行著監(jiān)事會的職能。而且, 按照《公司法》的規(guī)定, 國有重點大型企業(yè), 一般屬于國有獨資公司 (即, 國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監(jiān)督管理機構履行出資人職責的有限公司) , 不屬此種股東人數較少或規(guī)模較小的普通有限公司, 因此, 設立“內部監(jiān)事會”幾乎是不可避免的法定義務。
其三, 國企改制的實踐進化——基本完成公司化改革。在實踐中, 改革方案中所謂國有重點大型企業(yè)一般是指中央企業(yè), 而按照國資委的工作部署, 中央企業(yè)在2017年要全部實現公司化改制。因此, 這些所謂國有重點大型企業(yè)已全部以公司形態(tài)出現——而且, 一般體現為國有獨資公司或多元投資主體的國有公司, 按照前述《公司法》的規(guī)范要求, 這些公司需要設立內部監(jiān)事會, 以符合《公司法》的規(guī)范要求?？梢? 國企改制的實踐進化也表明, “外派監(jiān)事會的內部化”是實現國企規(guī)范治理的必然要求。
其四, 未改制的國企, 也可嘗試設立內部監(jiān)事會。例外情形可能是對尚未實行公司化改制的地方國企, 是否可在其未采公司形態(tài)時, 嘗試建立內部的監(jiān)事會機制?理論上應當可行。首先, 按照《企業(yè)國有資產法》第19條的規(guī)定:“國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司依照《公司法》的規(guī)定設立監(jiān)事會。國有獨資企業(yè)由履行出資人職責的機構按照國務院的規(guī)定委派監(jiān)事組成監(jiān)事會。國家出資企業(yè)的監(jiān)事會依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定, 對董事、高級管理人員執(zhí)行職務的行為進行監(jiān)督, 對企業(yè)財務進行監(jiān)督檢查?！蓖瑫r, 《企業(yè)國有資產法》第11條還規(guī)定:“國務院國有資產監(jiān)督管理機構和地方人民政府按照國務院的規(guī)定設立的國有資產監(jiān)督管理機構, 根據本級人民政府的授權, 代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責?！币虼? 對于未實行公司化改制的國企, 國資委可以通過規(guī)范企業(yè)章程的形式, 讓該類企業(yè)設立內部監(jiān)事會, 試行與規(guī)范的公司類似的治理結構。其次, 非公司企業(yè)甚至非企業(yè)組織, 采用類似于公司的治理結構在實踐中也是常見的, 例如, 大學/研究機構設立董事會或監(jiān)事會、合伙企業(yè)設立董事會或者監(jiān)事會, 這樣的現象在實踐中并不少見。此種組織機構的組設在法律無明確禁止之情形, 屬私法自治/營業(yè)自由的范疇, 國資委完全可以通過規(guī)范企業(yè)章程的方式, 在非公司制國企試行內部監(jiān)事會制度, 從而盡早實現國企內部治理的規(guī)范化和統一化。
綜上可知, 中央有關機構改革方案提到的國有重點大型企業(yè)不再設立監(jiān)事會, 在制度邏輯上僅應理解為不再設立外派監(jiān)事會。而且, 該規(guī)定僅僅針對國有重點大型企業(yè), 并未否定所有國企設置各種形式監(jiān)事會的可能。按照《公司法》規(guī)定, 改制為公司的國企原則上應設立監(jiān)事會, 國有獨資公司也應設立監(jiān)事會。國有重點大型企業(yè)一般是央企, 這類企業(yè)在2017年底已完成公司化改制, 非屬普通有限公司, 一般承擔著國家授權投資機構的責任。因此, 設立內部監(jiān)事會是其不可避免的法定義務。即便對于未改制的國企, 仍可嘗試以章程安排的方式設立內部監(jiān)事會以規(guī)范企業(yè)治理。所以, 從《公司法》和《企業(yè)國有資產法》的邏輯來說, “不再設立外派監(jiān)事會”, 只意味著外派監(jiān)事會的內部化, 不意味著監(jiān)事會機構在國企的徹底消亡。
中國文化是一種熟人文化, 因此, 若內部監(jiān)事會主要由內部人員擔任, 則很難實現監(jiān)督的獨立和有效。中國文化還是一種威權文化, 監(jiān)督者的權威和地位高低也往往會決定監(jiān)督的最終或實際效果——這也是為什么近幾年中紀委的黨紀監(jiān)督極為有效的重要原因, 就是因為以習近平同志為核心的中央領導集體, 將中紀委打造成了監(jiān)督的權威中心, 確保了其監(jiān)督的力度和威懾性。反過來, 證監(jiān)會對資本市場的監(jiān)管為何實效不佳, 就是因為監(jiān)督機構本身的權威性和地位不夠——一則, 證監(jiān)會手中并無類似于中紀委那樣的“類警察權”;二則, 證監(jiān)會的行政權威不夠。一些國有重點大型央企的上市公司, 其董事長或為部級干部, 掌握著或能調動巨大的行政、經濟資源, 即便證監(jiān)會主席與其比較, 其行政地位、行政權威也捉襟見肘, 更勿言直接履行監(jiān)管職責的職能部門, 如何能對該類公司實現有效監(jiān)管?由此可見, 監(jiān)督機構擁有足夠的權威性和地位, 也可能是稽察特派員制度和外派監(jiān)事會制度實施以來, 監(jiān)督效果要明顯好過此前所具有的內部監(jiān)督機制的重要原因。因此, 對國企而言, 要實現內部監(jiān)事會的有效運轉, 還必須保留外派監(jiān)事會的優(yōu)點, 實現“內部監(jiān)事會的外部化、權威化”, 尤其是要協調好內部監(jiān)事會與外部董事之間的職責分工。
其一, 內部監(jiān)事會的外部化。所謂內部監(jiān)事會的外部化, 是指即便在國企內部設立監(jiān)事會機構, 該類監(jiān)事會機構主要應由外部人員組成——內部監(jiān)事會外部化, 以保持監(jiān)督機構的獨立性?？紤]監(jiān)事會工作的專業(yè)性, 應增強該類人員的專家比例, 主要由行業(yè)內專家和會計、法律專家/專業(yè)人士構成。由此, 需要反思職工監(jiān)事的意義——職工監(jiān)事主要體現在委派權的分配上, 即職工監(jiān)事應理解為“由職工選任的監(jiān)事”, 并非指“由職工擔任的監(jiān)事”。事實上, 由職工擔任職工監(jiān)事, 往往基于企業(yè)對職工的勞動合同控制力, 該種職工監(jiān)事很難順利履行監(jiān)督職能, 達成監(jiān)督績效——職工監(jiān)事成為“沉默的花瓶”乃是常態(tài)。因此, 應當為職工監(jiān)事正名, 將內部職工監(jiān)事外部化——職工監(jiān)事非指由職工擔任的監(jiān)事, 而是指由職工控制選任的監(jiān)事。這就如同, 股東選任的董事, 其本身未必一定需是股東一樣。當然, 對此, 需要重新解釋或修訂公司法關于職工監(jiān)事的構成, 明確職工監(jiān)事未必或一定需由職工擔任, 以讓職工監(jiān)事的選任空間更大, 使其真正能發(fā)揮監(jiān)督功能。
其二, 內部監(jiān)事會工作職業(yè)化。所謂內部監(jiān)事工作職業(yè)化, 是指監(jiān)事會成員在任期之內應在被監(jiān)督企業(yè)常駐, 以解決目前外派監(jiān)事會成員監(jiān)督工作“臨時化”的問題。如果監(jiān)事能在企業(yè)常駐, 則有助于進行基層溝通, 了解企業(yè)經營信息, 及時履行監(jiān)督職責, 避免監(jiān)督主要是“事后懲罰”此種方式單一的弊病。若監(jiān)事能常駐受監(jiān)督企業(yè), 充分應用“監(jiān)事關注函”, 強化企業(yè)內部風控, 則更有利于提升監(jiān)督效果。由此, 可能會形成“職業(yè)監(jiān)事”或者“職業(yè)監(jiān)事團隊”的現象, 相應地也應大幅提高該類監(jiān)事的津貼水平, 至少使其可以達到與執(zhí)行董事持平的狀態(tài), 以解決監(jiān)督者位卑權低、不受重視的問題。
其三, 協調監(jiān)事與外部董事之間的關系。內部監(jiān)事機構外部化, 還意味著內部監(jiān)事會的構成人員應與外部董事一樣, 主要由與企業(yè)無利害關系的外部人員構成。但與外部董事不同, 內部監(jiān)事任職期間常駐企業(yè), 可以避免外部董事臨時參會所產生的監(jiān)督精力不夠的問題。而且, 內部監(jiān)事會與外部董事要協調配合, 共同完成公司內部治理的管治任務。按照目前法律安排, 二者之間的職能區(qū)分可以簡述為:外部監(jiān)事主要承擔財務監(jiān)督權;外部董事主要承擔業(yè)務監(jiān)督權。在目前的制度中, 內部監(jiān)事會成員可以列席董事會, 但無表決權, 而外部董事可以出席董事會行使表決權, 但其通常不常駐企業(yè), 缺乏對企業(yè)經營信息的全面了解。因此, 外部董事與監(jiān)事會成員應建立常態(tài)溝通機制, 監(jiān)事會成員發(fā)現有關經營方面的問題, 可知會外部董事并利用其在董事會上的表決權, 延升監(jiān)事對企業(yè)的監(jiān)督權。
由此, 還須反思現行立法關于監(jiān)事不得干預企業(yè)經營的問題。監(jiān)事對企業(yè)經營決策的影響達到何種程度、以何種方式進行影響才可視為“干預”?現行立法并無明確規(guī)定。之所以要求監(jiān)事會不得干預企業(yè)內部經營, 主要是因為此前的外派監(jiān)事會是行政化的機構, 主要從事財務監(jiān)督為主, 此種安排可以避免對企業(yè)經營的干預, 從而達致“政企分開”的機構改革目的。但由于《公司法》對監(jiān)事會職權的設計, 此種“不干預企業(yè)經營”的陳規(guī)可能基于以下原因需要修正。第一, 《公司法》上監(jiān)事會的監(jiān)督需要透過對公司經營的“干預”得以實現。若監(jiān)事會不能“干預”公司經營, 則法律不必引入其“列席董事會”、了解經營信息的規(guī)則。此種“列席董事會”的要求, 可能旨在賦予監(jiān)事會對董事/經理不合規(guī)經營行為進行干預的權利空間。第二, 有必要區(qū)分“干預”與“干涉”的不同, 干預應當理解為中性行為——“干預”不代表“干涉”。按照《公司法》的規(guī)定, 監(jiān)事有權對董事、經理的違規(guī)行為進行制止, 因此, 要區(qū)分“不正當干預”與“正當制止”的不同, 監(jiān)事發(fā)現企業(yè)董事/經理在經營方面存在違法違規(guī)情形, 直接予以制止不應構成所謂“干預”。在實踐中, 也有人主張, 監(jiān)事會事前監(jiān)督不夠, 因此, “監(jiān)事會要著力強化企業(yè)重大決策行為的過程監(jiān)督, 對企業(yè)投資、舉債擔保、產權變動、財務預決算、重大項目招標等決策過程進行監(jiān)督。這包括:要監(jiān)督公司是否建立了明確的重大事項決策制度、程序和責任追溯機制;要對公司的重大事項決策進行動態(tài)監(jiān)督, 其中包括決策的前期準備、決策的形成過程、決策的申報審批等;要對戰(zhàn)略決策的執(zhí)行情況進行評價監(jiān)督, 防止有損公司和股東利益的決策行為發(fā)生, 為戰(zhàn)略發(fā)展保駕護航?！边@些監(jiān)督活動, 基本都是介入了企業(yè)經營決策。此外, 據江蘇國資委監(jiān)事會工作處人員介紹, 2012年, 監(jiān)事會參加企業(yè)董事會等有關會議時, 都會針對議題提出看法和建議, 會后都及時將會議主要內容及監(jiān)事會意見報送國資委, 使國資委領導和相關處室能及時了解企業(yè)重大經營決策情況。這樣的工作方式, 能否視為事實上介入了企業(yè)經營呢?
國有重點大中型企業(yè)不再設立外部監(jiān)事會, 不意味著國企從此不再設立各種形式的監(jiān)事會, 只是意味著類似于稽查特派員的外派監(jiān)事會之取消, 監(jiān)事會仍可按照《公司法》實現內設化。同時, 為強化其監(jiān)督權威和效能, 內設監(jiān)事會應實現外部化, 以優(yōu)化國企的內部治理。
審計署職能回歸對國資委的沖擊:國資委如何改變?
三
按照機構改革方案, 將國家發(fā)展和改革委員會的重大項目稽察、財政部的中央預算執(zhí)行情況和其他財政收支情況的監(jiān)督檢查、國務院國有資產監(jiān)督管理委員會的國有企業(yè)領導干部經濟責任審計和國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會的職責劃入審計署, 相應對派出審計監(jiān)督力量進行整合優(yōu)化, 構建統一高效審計監(jiān)督體系。將國有企業(yè)領導干部經濟責任審計和國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會的職責劃入審計署, 這意味著審計署以及國資委的職能應如何調整?國企領導干部經濟責任審計即國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會職責劃歸審計署, 此種審計職能的統一優(yōu)化, 不意味著審計署成為履行出資人職責的機構, 也不意味著國資委不再履行對審計成果的運用、整改監(jiān)督職責, 同樣也不意味著國資委內部的監(jiān)督一局、二局、三局需要并入審計署或者簡單地予以撤銷。